Rivista sull'affidamento dei contratti pubblici. ISSN 2785-5597     Direttori:  Avv. Francesco Barchielli,   Avv. Giuseppe Gratteri  e  Avv. Gherardo Lombardi
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2022

L’Adunanza Plenaria sull’ambito di operatività della garanzia provvisoria.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2022

[A] Sulla mancata stipulazione del contratto a seguito di una aggiudicazione. [B] Sulla mancata aggiudicazione a seguito di una “proposta di aggiudicazione. [C] Sull’individuazione dei soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria.

Parere di Precontenzioso numero 45 del 2 febbraio 2022

[A] Se la comunicazione dell’attivazione del soccorso istruttorio, che riguardi la società mandante, deve essere inoltrata anche alla mandataria del RTI costituendo. [B] Sulla modalità attraverso la quale deve essere effettuata la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio in assenza di una previsione della lex specialis.

Consiglio di Stato, Sezione IV, 4 gennaio 2022

[A] Sul principio di continuità dei requisiti di partecipazione. [B] Se il verificarsi di una causa di risoluzione di diritto prima della stipulazione del contratto comporti l’esclusione del concorrente. [C] Se la reiezione del ricorso avverso l’atto di esclusione determini la perdita della posizione legittimante il successivo ricorso avverso l’aggiudicazione. [D] Sulla distinzione tra ricorso incidentale proprio e improprio. [E] Rimessione all’Adunanza Plenaria di una questione sull’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016.

Consiglio di Stato, Sezione IV, 15 dicembre 2021

[A] Se la garanzia provvisoria possa essere escussa nei soli confronti dell’aggiudicatario. [B] Arresti giurisprudenziali sulla giurisdizione in materia di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale subito dalla p.a. e di escussione della polizza fideiussoria.

Parere ANAC, 8 settembre 2021

[A] Se sia consentita l’integrazione tramite appendice postuma della polizza fideiussoria in sede di soccorso istruttorio. [B] Se debba procedersi ad un’interlocuzione con l’operatore economico per chiarire i dubbi emersi dall’analisi della documentazione prodotta.

Consiglio di Stato, Sezione V, 17 settembre 2021

Se sia ammissibile la regolarizzazione della cauzione provvisoria prestata per un importo inferiore a quello richiesto.

Consiglio di Stato, Sezione V, 3 agosto 2021

[A] Sul “bid bond” e se sia assimilabile alla fideiussione o al deposito cauzionale. [B] Se l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria sia sanabile attraverso il soccorso istruttorio.

TAR Campania NA, Sezione II, 11 gennaio 2021
[A] Se ai fini del buon esito del soccorso istruttorio sia necessario che la cauzione provvisoria sia di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione. [B] Se il concorrente che non abbia ottemperato al soccorso istruttorio debba essere escluso.
TAR Sardegna, Sezione I, 14 ottobre 2020
[A] Sulla esclusione di un operatore economico a seguito dell’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto. [B] Sulla natura esemplificativa dell’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. [C] Se sia necessario che i gravi illeciti professionali posti a fondamento dell’esclusione del concorrente dalla gara siano stati accertati con sentenza, anche non definitiva. [D] Sull’apprezzamento che la stazione appaltante è chiamata a svolgere ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016. [E] Sul principio dell’immedesimazione organica in merito alle condotte ascrivibili ai gravi illeciti professionali. [F] Se la condotta che integri una falsa dichiarazione comporti l’automatica esclusione dalla procedura di gara. [G] Se l’escussione della garanzia provvisoria sia circoscritta alla sola ipotesi di verifica negativa dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario.
TAR Puglia BA, Sezione III, 12 ottobre 2020
[A] Sul soccorso istruttorio riguardante la cauzione provvisoria. [B] Se sia ammissibile la regolarizzazione della mancata sottoscrizione dell'offerta.
Consiglio di Stato, Sezione V, 9 settembre 2020
[A] Se lo “stand still” sia delimitato alla stipulazione del contratto o anche alle altre attività prodromiche alla stipulazione stessa quali la verifica dei requisiti. [B] Se l'incameramento della cauzione provvisoria postuli l’imputabilità della violazione che ha comportato l'esclusione.
TAR Campania NA, Sezione V, 22 giugno 2020
[A] Sul termine per la costituzione della cauzione provvisoria in relazione alla data dell’eventuale successiva emissione della polizza in formato elettronico e dell’apposizione della firma digitale. [B] Sulla possibilità di sanare le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria prestata nei termini previsti dalla lex specialis. [C] Sulla violazione della par condicio nel caso in cui sia consentito a un concorrente di presentare una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda.
TAR Sardegna, Sezione II, 17 giugno 2020
[A] Sul “grave illecito professionale” e se vi rientri la condanna penale. [B] Sul principio di onnicomprensività della dichiarazione. [C] Sul concetto di “reato estinto” e sull’obbligo del concorrente di dichiarazione dell’intervenuta condanna. [D] Se sia legittimo il provvedimento di esclusione in seguito all’omessa dichiarazione di condanne penali. [E] Se la scadenza del termine determini la sopravvenuta inefficacia dell’offerta e della cauzione provvisoria.
TRGA TN, 26 maggio 2020
[A] Sugli indici rivelatori della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m, D. Lgs. n. 50/2016. [B] Se il tipo di procedura ed il criterio di aggiudicazione prescelti escludano la configurabilità della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m, D. Lgs. n. 50/2016. [C] Se appartenga alla giurisdizione ordinaria o a quella amministrativa la controversia avente ad oggetto l’incameramento della cauzione. [D] Se possa essere escussa la garanzia provvisoria nelle ipotesi in cui la verifica negativa dell’esistenza della causa di esclusione riguarda un concorrente non aggiudicatario.
TAR Lombardia BS, Sezione I, 9 marzo 2020
[A] Se la presentazione della garanzia provvisoria solo per la mandataria e non anche per la mandante comporti l’esclusione dalla gara. [B] Se le dichiarazioni del legale rappresentante riferite ai soggetti investiti di poteri gestionali soddisfino l’obbligo informativo minimo. [C] Se il D. Lgs. 50/2016 preveda una competenza esclusiva del RUP con riguardo alla verifica di anomalia. [D] Ancora sulla distinzione fra i minimi previsti salariali ed il costo orario medio riportato nelle tabelle ministeriali e su alcuni costi derogabili. [E] Sul principio di rotazione.
Consiglio di Stato, Sezione V, 16 gennaio 2020
[A] Sulla decorrenza del termine di impugnazione di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. [B] Se, a fronte della prescrizione del bando per cui i requisiti di capacità tecnico-professionale “dovranno essere posseduti da tutti i membri di detti operatori economici”, detti requisiti debbano essere posseduti per intero siano frazionabili. [C] Sui chiarimenti forniti dalla stazione appaltante. [D] Sulla distinzione tra la mancata costituzione e la invalidità o irregolarità della garanzia provvisoria. [E] Se la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia suscettibile di soccorso istruttorio. [F] Sulla differenza ai fini del soccorso istruttorio tra cauzione provvisoria mancante e irregolare. [G] Sulla differenza ai fini della perentorietà del termine di cui all’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50 del 2016, tra soccorso istruttorio concesso prima e dopo l’aggiudicazione. [H] Sui presupposti dell’accesso difensivo ai sensi dell’art. 53 D. Lgs. n. 50 del 2016.
TAR Sardegna, Sezione I, 10 gennaio 2020
[A] Se la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia causa di esclusione. [B] Sui presupposti di ammissibilità del soccorso istruttorio nei casi di invalidità o irregolarità della cauzione provvisoria.
Consiglio di Stato, Sezione V, 4 dicembre 2019
[A] Se l’art. 93, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016 si applichi alla dichiarazione di impegno a rilasciare la garanzia definitiva. [B] Se sia ammissibile il soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria o della dichiarazione di impegno a rilasciare la garanzia definitiva. [C] Se ai fini del soccorso istruttorio la cauzione provvisoria presentata in sanatoria debba essere di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
TAR Sicilia CT, Sezione III, 11 ottobre 2019
[A] Se le carenze della cauzione provvisoria integrino una causa di esclusione. [B] Se sia ipotizzabile l'interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare l’ammissione fondata sulla decisione della stazione appaltante di concedere la proroga in sede di soccorso istruttorio.
T.A.R. Veneto, Sezione III, 1° ottobre 2019
[A] Se sia applicabile il rito “superaccelerato” ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis c.p.a. in caso di esclusione per carenza di elementi essenziali dell’offerta. [B] Sull’obbligo di sottoscrizione a pena di esclusione dalla gara da parte di tutti i componenti di RTI non solo della domanda di partecipazione, ma anche dell’offerta tecnica e di quella economica. [C] Se sia applicabile il soccorso istruttorio in caso di mancanze formali afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica. [D] Se, in caso di RTI costituendo la polizza fideiussoria debba essere intestata a tutti i componenti.
Consiglio di Stato, Sezione V, 22 luglio 2019
[A] Se possa costituire motivo di esclusione la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente. [B] Se, decorso il termine di centottanta giorni di validità dell’offerta, possa essere esclusa dalla gara l’aggiudicataria che abbia provveduto in ritardo a confermare la propria offerta ed a rinnovare la cauzione provvisoria. [C] Sul requisito della presentazione di idonee referenze bancarie. [D] Sui limiti del potere della stazione appaltante di prevedere requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori rispetto a quelli stabiliti ex lege. [E] Se le referenze bancarie possano essere garanzie di solvibilità o di affidabilità nell’esecuzione dell'appalto. [F] Se l’esistenza di debiti insoluti con soggetti privati possa determinare l’esclusione del concorrente dalla gara
Consiglio di Stato, Sezione V, 21 maggio 2019
[A] Se le irregolarità della cauzione provvisoria siano suscettibili di soccorso istruttorio. [B] Sulla nullità della lex specialis per contrarietà al principio di tassatività delle cause di esclusione.
T.A.R. Puglia LE, Sezione II, 14 maggio 2019
[A] Se l’esclusione dalla gara debba essere preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento. [B] Se la garanzia provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 possa essere escussa nella fase precedente l’aggiudicazione. [C] Se l’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 si applichi anche ai contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi.
Consiglio di Stato, Sezione V, 15 maggio 2019
[A] Sull’interpretazione del combinato disposto degli artt. 29 D. Lgs. 50/2016 e 120, comma 1 bis, c.p.a. con riguardo alla piena conoscenza di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a. [B] Sulla differenza tra notificazione nulla e inesistente. [C] Se sia ammissibile la presentazione della cauzione provvisoria da parte della Società controllante la Società concorrente. [D] Se sia ammissibile la formazione delle referenze bancarie dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione.
T.A.R. Toscana, Sezione II, 13 marzo 2019
[A] Se sia legittima l’esclusione dalla gara per la mancata presentazione della cauzione provvisoria o per la presentazione di una cauzione provvisoria invalida. [B] Sul soccorso istruttorio c.d. processuale.
T.A.R. Toscana, Sezione I, 20 febbraio 2019
[A] Se sia impugnabile la segnalazione della risoluzione contrattuale all'ANAC. [B] Se la scadenza del termine dell’offerta produca effetti automatici. [C] Sul rapporto tra la durata della cauzione provvisoria e quella dell’offerta.